domingo, agosto 21, 2005

Democracia y jurisdicción

Y su curioso nexo: ¡corrupción!

Reclamada por todos, utilizada por muchos, volens nolens.

¿Todo lo deben y lo pueden resolver los tribunales?
¿Los tribunales contemporáneos son libres?

A propósito de estas angustias del actual ciudadano occidental, hace unos 4 años, en La Haya, fui requerida para intervenir en un foro global sobre la corrupción y, revisando las angustias de italianos, españoles, griegos y otros primos o hermanos, para cumplir la tarea, escribí y presenté el trabajo que subo ahorita al blog.

Creo que es oportuno porque en Chile, hoy, desde las tarifas de los servicios públicos a la destitución o reincorporación de funcionarios en cargos de la administración del Estado, pasando por el destino de candidaturas políticas, todo pareciera ir a parar a los tribunales ordinarios de justicia llamados en causa, preferiblemente, en procedimientos extraordinarios y rápidos. La cuestión no es fácil para ellos ni benéfica para el país. Tengo la impresión que el público y los actores, representados por los medios de comunicación social, miran a los tribunales antes empezar el juicio como la voz sabia que ha de resolver en términos absolutos y perfectos el conflicto; después del veredicto, en cambio, pasan a ser vistos por el derrotado como la mera expresión de la fuerza fáctica contraria que logró maniobrar el resultado.

Ni tanto ni tan poco.

Debemos “netear” el rol de la jurisdicción, liberarlo de implicancias administrativas y de gestión, y dejar de pretender “usarlo” según nos urja, sea legítima esa urgencia o no.

La promiscuidad imperante entre lo administrativo y lo jurisdiccional, la inobservancia de las reglas constitucionales de estructura y competencia, no nos hace bien en el período tormentoso de la civilización moderna en que vivimos y en que, las democracias de grandes masas no encuentran el equilibrio que les asegure la participación a la vez que la mejor gestión del Estado.

El Estado del moderno mundo tecnológicamente comunicado e interdependiente que nos rodea es cada más complejo y sofisticado y, es cada vez de mas necesario, distinguir los derechos de libertad de las necesidades de le gestión pública del bien común.

Entre otros temas por venir, está la primacía que deberá tener la separación del interés público del privado, más allá de la tradicional separación (todavía formal) de los poderes públicos.

Paso pues a esos dichos del 2001, publicados en la revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, con adecuaciones editoriales que en esta memoria de mi disco duro no tengo:

“JURISDICCION Y DEMOCRACIA FRENTE A LA CORRUPCIÓN

ENFOQUE

En 1972, F.F. Coppola filmó El Padrino, relatando el ascenso de un inmigrante y su familia en el seno de la mafia. Esta película, que terminó siendo una trilogía, revisaba las estructuras del poder desde dentro. Y como pudimos ver, ya entonces no se trataba de un simple conflicto entre sinvergüenzas y altruistas. De hecho, fue difícil no sentir alguna simpatía por Vito y Michael Corleone, los Padrinos mismos, cada uno en su tiempo.

Hoy el problema es aun más sofisticado y ambiguo, más enraizado simbióticamente con la sociedad liberal de mercado contemporánea e infinitamente más invisible, al punto de llegar a ser casi injuzgable. Creo cabe preguntarse si ya no estamos, tal vez, ante un fenómeno incontrarrestable.

¿En alguno de los países representados en este foro no se cruza acaso, al menos en un par de ámbitos, el más alto poder financiero con los partidos o movimientos que detentan el poder y/o con los medios de comunicación social?

(¿Tal vez en los servicios eléctricos, tal vez en los fondos de pensiones o en el sistema de salud, tal vez en el transporte público o en las comunicaciones? ¿En alguno de nuestros países no se dedican al lobby de las grandes empresas los ex políticos o los ex altos funcionarios?)

Esos poderes financieros, ¿no elevan su concentración hasta los mismos bordes permitidos por las respectivas normativas antimonopolio, las que se acontentan con el mero hecho que una empresa no cope totalmente el mercado, eliminando del todo la libre competencia y el mercado mismo?

Ante todo eso estimo que podemos preguntarnos si la democracia actual es capaz de defenderse del fenómeno corruptivo, al que haré referencia, con sus votantes o electores mal informados por medios que son parte del sistema de poder que se auto defiende, o desinformados o, específicamente, incultos o inidóneos para enfrentar un problema de tal naturaleza y complejidad y, además, tan invisiblemente entrecruzado con el modo de vida que se proclama el mejor: liberal democracia y libre mercado.

Para mayor confusión (y tentación del votante) la libertad es el concepto atractivo en que se funda el sistema, fundamento al que ningún ser humano respetuoso de la dignidad de las personas puede negarse.

Por lo demás, para decir lo cierto, hasta la fecha, nadie ha proyectado un sistema mejor que la democracia ni que la libertad del mercado y, a ambos, adhiero, pero, al menos, no ciega ni rutinariamente.

Sin embargo, si bien la democracia no produce la corrupción, la que es sin duda mayor en regímenes totalitarios o despóticos, pareciera ser estructuralmente inadecuada para detener el fenómeno de la corrupción como nosotros la entendemos. ¿Puede acaso el ciudadano conocer los ligámenes societarios, los directorios y lobbies que conectan los negocios, los servicios públicos, los partidos y coaliciones y los medios de comunicación? La sociedad masificada, lo sabemos, se acontenta con no-analfabetos que muchas veces, si bien “leen”, no entienden lo que leen. Así, la democracia, el gobierno de todos y de la mayoría, es un gobierno sin censor real, con un mandante eventualmente incapaz de analizar al mandatario.

Más de alguno se preguntará de qué se está hablando, si la corrupción es aquel fenómeno perfectamente visible en que un empleado público menor cobra un plus o hace la vista gorda a cambio de una propina. Desde mi punto de vista esos delitos, a veces de bagatela, no son siquiera árboles que no dejan ver el bosque, son arbustos intrascendentes.

LA CORRUPCIÓN ES UN FENÓMENO

NO ES LA MERA SUMA DE ACTOS AISLADOS

La corrupción como fenómeno distinto que excede cada caso singular, es algo sordo, invisible, complejo, con bases que se afirman estructuralmente –como decía- en una sociedad, con mayor o menor profundidad.

Corrupción proviene de “rumpere”: romper, descomponer. Es vicio y abuso. En química es desorganización de las sustancias. Jurídicamente es desviación desde ciertos parámetros legales de la conducta privada o pública, las más de las veces concomitantes.

Se la ha definido como conducta que se desvía de las obligaciones legales que impone el interés público debido a diferentes motivos: individuales o grupales, familiares o de amistad, monetarios, políticos o sociales. También es corrupto el uso de influencias, con fines o por motivos como los señalados.

Así, la corrupción puede revestir variadas formas como el cohecho, la malversación, el fraude o la negociación incompatible y el tráfico de influencias en pro del partido, los amigos o parientes, entre otras.

Ante este mal se proponen soluciones aparentes, tales como la desregulación y la privatización. Ello significa creer que no se puede infringir la norma que no existe, o que sólo puede ser corrupto un agente público o una disposición de la autoridad.

Para algunos autores el problema se reduce, esencialmente, al plano económico. Y, entre quienes limitan así el asunto, hay variantes que ponen el acento en la regulación o hiperegulación de la actividad económica, culpando a los reguladores de introducir en el juego de la libre competencia a un actor extraño, el funcionario público, quien no tiene finalidades propias en la actividad económica y las adquiere al incorporar los actos corruptos como parte del negocio de que se trate vendiendo, por ejemplo, su beneplácito o su omisión de control.

Naturalmente para quienes así opinan, la solución estriba en la desregulación de la economía y en la mayor erradicación posible de controles y supervisores.

Otra variante, con énfasis en lo económico, destaca que no es lo mismo hablar de corrupción en los países desarrollados que en los sub desarrollados o en vías de desarrollo y periféricos.

En estos últimos, entre los que nos encontramos no sólo por nivel de desarrollo, sino por real lejanía geográfica, el fenómeno suele constituir una for­ma de adquirir riqueza y se vincula a las prácticas de un empresariado que no acepta fácilmente las reglas básicas del mercado (competencia, riesgo, ahorro, inversión), sino que casi por principio, busca el privile­gio, la ganancia fácil, la competencia desleal o el monopolio. Este tipo de empresa­rios, relacionados a la "burocracia de elite", genera corrupción como modo de acumu­lar riqueza y poder y, también, genera un modelo de vida centrado en la ventaja y no en el esfuerzo, la capacidad y la calidad.

Vistas así las cosas, y aceptando la parte de verdad que, sin duda, estas posturas aportan, resulta forzoso sostener que la corrupción no acepta soluciones parciales y que se requieren reorganizaciones es­tructurales, al menos en los planos económico y político y, deseablemente, también en el educacional.

LA CORRUPCION ES UN PROBLEMA CULTURAL

Desde mi punto de vista se trata de un problema político-criminal que, siendo estructural y con amplias raíces en lo económico, supera este ámbito con creces, resultando un problema cultural esencialmente ligado, por una parte, a los valores y a la ética y, por la otra, al modo de representación vigente en los sistemas democráticos, o modo en que el pueblo mandante permite que lo gobiernen.

Por tanto, las soluciones posibles deben buscarse, más que nada, en la educación formal e informal de los ciudadanos, desde su infancia y de modo permanente y coherente, y en la prevención del riesgo de que el mandatario partido o coalición abuse de su mandante, la ciudadanía.

A la vez, el factor económico que busca trenzarse con el poder y con los medios de comunicación para la formación de consensos sociales favorables, debiera, al parecer, ser limitado a umbrales bastante más bajos que las prácticas monopólicas, para evitar excesos de fuerza económica que necesariamente implican riesgos para una real libertad del mercado. Casi se podría aplicar a este problema el principio de “dividir para reinar”, confrontando factores económicos más en paridad y mucho más numerosos. (Claro que el mundo globalizado y las economías de escala no facilitan la tarea, más bien la complican, pero nosotros, abogados, no estamos obligados a dar soluciones que, en todo caso, corresponden a economistas, sociólogos y politólogos.

La acción de ciudadanos impulsados por parámetros éticos más fuertes y con énfasis en el bien común, debe conllevar, pues, un replanteo del modo de hacer política; una revisión del modo en que la ciudadanía es representada y participa, para otorgarle a la nación una oportunidad real y respetable de lograr control sobre los poderes fácticos que, innegables aunque invisibles, corrompen secretamente el estado de derecho al burlar en los hechos el aparente orden jurídico. Respecto a esto, sin duda, se requiere obtener transparencia al menos en cuanto a sus propietarios o mentores, o en quien reside el poder real y final, si bien no sea posible conocer públicamente sus procederes corruptos. (Lo anterior debe producir un nuevo trato a las personas jurídicas impidiendo la opacidad de las mismas y considerándolas, también, sujetos activos de delito puesto que muchas no sólo los cometen sino que nacen (se constituyen) para delinquir.

Según lo dicho, la corrupción, como fenómeno, supera la simple tipificación de delitos o elevación de las correspondientes penas, y obliga a indagar en las debilidades de la democracia, en la crueldad del actual sistema económico y en los fuertes y crecientes vacíos valóricos que nos afectan [1].

Sin embargo, en casi todos los países de Latinoamérica existen propuestas de aumentar el nivel de represión penal, solución simplista y desconcertante, ya que pesan específicamente sobre legisladores, jueces, fiscales y policías precisas o genéricas, verdaderas o falsas sospechas de corrupción.

Creo que para motivar respuestas más profundas al problema de la corrupción, se requiere un debate amplio y nacional que pueda llevar a una real toma de conciencia social, en orden a que el fenómeno es algo más que meras infracciones circunstanciales de normas por motivos de dinero y, que es en verdad, una cuestión estructural que lesiona los valores jurídicos fundantes del estado de derecho: seguridad, certeza e igualdad jurídicas, las que se ven afectadas (si no borradas) por el arbitrio y discrecionalidad de la “malla” corrupta.

LA CORRUPCIÓN ES NEGACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

Luigi Ferrajoli se refiere a Tangentopoli (la ciudad de la coima) como el “no estado de derecho”: es el estado pervertido, la economía corrupta (desintegrada en relación al orden público económico), la ciudad ajena a la certeza e igualdad jurídicas que son obviadas, burladas, por un poder de facto invisible.

Un país corrupto pasa a ser el imperio de la discrecionalidad, del arbitrio personal interesado. Es el no sometimiento a la ley de los agentes públicos (y privados), es la ausencia de transparencia y, por ende, es la imposibilidad de control (pues la verdad está escondida). Pero es, por sobre todo, desigualdad jurídica de oportunidades entre favorecidos y perseguidos o abandonados.

Cuando la influencia corrupta es generalizada, sistemática, influyente en diversos campos, se pone en crisis al Estado de Derecho, pues el ordenamiento jurídico de la vida social no pasa de ser una apariencia. Sin duda se puede llegar a vivir bajo parámetros sobrepuestos, o sometido a dos poderes: bajo el Estado legal aparente y bajo el poder del infra-Estado clandestino, paralelo y oculto (incluso más poderoso que el Estado legal aparente).[2]

El infra-Estado tiene sus códigos tácitos, sus poderes ocultos, sus tributos propios (coimas). Su fin es la apropiación privada de la cosa pública.

Por lo anterior, quienes cuestionan la lucha a la corrupción pretextando con exasperación la violación de garantías individuales, honra, secreto bancario, etc., parecen no percibir que el sistema corrupto es en sí, violación y ausencia del Estado de Derecho y de todas las garantías constitucionales. Agregaría que es el fin de la libre competencia y de toda posibilidad de un mercado sano.

No se puede dejar de recordar, tampoco, que la corrupción es consubstancial además al crimen organizado y que es, siempre, una potente fuerza criminógena.

SE DEBE PROPICIAR EL GOBIERNO DE LAS NORMAS PARA EL BIEN COMÚN

…Y LA PROTECCIÓN DE CADA UNO

La legalidad y la defensa de la Ley son instrumentos imprescindibles del Estado de Derecho, el que, en cuanto sinónimo de garantismo, se caracteriza por el principio de lega­lidad formal, que subordina los poderes públicos y las personas a las Leyes generales y abstractas.

Sin embargo, existe sin duda un proceso de deterioro de la ley y de dificultad creciente para hacer realidad las tareas que asigna. Esta situación repercute drásticamente en el principio de legalidad, al generar fenómenos de distorsión, inflación legislativa como obligada respuesta a las presiones de intereses sectoriales y corporativos, pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, abundancia de leyes-medida, acentuación de la decodificación, fragmentación de la legislación.[3]

Pese a lo último, conscientes de las debilidades legislativas que nos afectan, pero ciertos de la necesaria vigencia del estado de derecho como última y única garantía contra el arbitrio, el Consejo de Defensa del Estado de Chile, que presido, en el caso del desafuero del general (r) Pinochet (en el que muchas influencias corporativas y políticas quisieron imponerse), alegó que era exigencia de la sociedad y del Estado la resolución afirmativa del desafuero como único camino de igualdad jurídica y de respeto a la Constitución Política y a las leyes. A ello apuntaba el interés del Consejo en ese juicio.

Era (y es) exigencia de la sociedad -a la cual representamos en ese juicio además del Estado- la paz social, en cuanto ella es uno de los más altos intereses sociales. Esa paz, en Chile, se ha encontrado perturbada por el conflicto pendiente, de relevancia penal, que involucra al general (r) Pinochet. Ese conflicto sólo podrá resolverse, para siempre, mediante resoluciones inatacables del órgano jurisdiccional competente, basadas en autoridad de cosa juzgada y por tanto inamovibles. A la verdad que arroje el proceso legalmente tramitado deberá ceñirse toda la Nación, cualquiera hubiere sido su opinión previa al juicio, lo que impedirá jurídica y objetivamente, la reproposición indefinida del problema y, por ende, cancelará las bases de este específico conflicto social de carácter penal.

Por eso -por su trascendencia para la paz social- la función jurisdiccional es inexcusable y, por ello, el proceso mismo es, para el orden jurídico de la vida social, una doble garantía. Es garantía de acción para el ofendido por el delito, evitando la autotutela de los derechos, y es garantía de imparcialidad y de legalidad para el imputado.

El Consejo de Defensa actuó también en la oportunidad en defensa del Estado en cuanto su fin último, que es la justicia y, para ello, la vigencia plena del estado de derecho como conditio sine qua non de seguridad, certeza e igualdad jurídicas, sin las cuales no sería posible la justicia y a las que nos hemos ya referido como específicas víctimas del actuar corrupto.

Tal vez para ilustrar lo que significa el respeto al gobierno de las normas, conviene traer a colación una historia real conocida. Se trata del episodio protagonizado por el general Dalla Chiesa, en Italia, al investigar el secuestro de Aldo Moro, uno de los más prominentes estadistas europeos. Al proponérsele presionar físicamente a un detenido para obtener información sobre el paradero de Moro, Dalla Chiesa dijo al subalterno: “Italia puede permitirse el lujo de perder a Moro, pero no puede permitirse incorporar la tortura a sus procedimientos”.

Esta aplicación de las normas lo es en el contexto de un ordenamiento jurídico de la vida social que sabemos debe ser pleno, que regula toda conducta humana de relevancia jurídica, sin dejar espacio al arbitrio y resolviendo por ello, normativamente, como incluso han de enfrentarse los vacíos legales que se llegaren a detectar.

LA CORRUPCIÓN ES TAMBIÉN EXCEPCIONES ARBITRARIAS A LA LEY

En esa opción de vida civilizada en la que estamos inscritos como república constitucional, las excepciones a la ley son de derecho estricto y no podría ser de forma distinta, pues excepciones por extensión o analogía fundadas en el buen criterio o en circunstancias extraordinarias, pondrían término de hecho al Estado de Derecho en Chile y con ello, pondrían término a sus corolarios de igualdad, certeza y seguridad jurídicas del mismo modo que lo hacen los actos corruptos por dinero.

Como ya dijimos, la corrupción excede con creces la motivación meramente monetaria y tiene, sin duda, fundamentos políticos y sociales.

Ilustra acerca de la diversidad de materias que puede cubrir el manejo arbitrario y discrecional de las normas, lo sostenido por la defensa del señor Pinochet, la que pedía dar lugar a las siguientes excepciones de facto a la ley vigente, atendida la importancia de la persona cuyo desafuero se requería confirmar:

1) Privar al juez el fondo, por esa vez, de las específicas facultades que la ley le confiere, en los artículos 349 y 684 del Código de Procedimiento Penal, para resolver según su convicción (teniendo sólo como antecedente exámenes médicos) sobre la idoneidad o no del imputado para ser sujeto pasivo del proceso;

2) Atribuir por esa vez, a la salud física sin duda mermada del imputado, pero sin implicancias mentales, la virtud de impedir a su respecto toda investigación judicial;

3) Considerar que, respecto de Augusto Pinochet Ugarte, ningún tribunal era competente ni ningún procedimiento judicial pertinente -ni el desafuero ni el juicio político- dando al imputado un privilegio personal que lo elevaba de hecho a la condición de los príncipes legibus soluti (al margen de la ley y del poder jurisdiccional, esto es más allá del derecho).

El Estado de Derecho vigente en Chile -ese espacio de igualdad jurídica en que resolvemos nuestros conflictos con seguridad y certeza y en el que quien “dice” el derecho es el poder jurisdiccional preestablecido- sólo significa el gobierno de las normas buenas o malas, las que si tienen defectos pueden ser modificadas mediante una reforma legal, cuyo modo y protocolo también está definido por el derecho.

A eso nos comanda en Chile a todos por igual, el artículo 7º de la Constitución Política del Estado, lo mismo hizo nuestra Constitución de 1925 y las que la antecedieron siguiendo la ruta de todas las que en el mundo presiden Estados de Derecho.

No nos está permitido establecer discrecionalmente, de facto, excepciones no sancionadas por la Constitución y las leyes. Sería un proceder corruptor. Por lo demás, y en conexión con las calidades extraordinarias y extrajurídicas que se invocaban para el señor Pinochet, hay que recordar que en materia de desafuero, el ordenamiento jurídico de Chile presenta una singularidad, a saber, que la resolución acerca de si ha lugar para levantar, en un caso determinado la inviolabilidad parlamentaria, incumbe no a su propia Cámara sino al Poder Judicial, lo cual judicializa el asunto para impedir según la voluntad de nuestro constituyente, que el desafuero siga criterios políticos.

SE PUEDE CORROMPER LA DEMOCRACIA MISMA, COMO SISTEMA DE GOBIERNO

En la corrupción las personas que ejercen las facultades que corresponden a un cargo público, anteponen sus intereses particulares a los de la comunidad. O intereses privados pretenden de la autoridad especial tratamiento, de facto excepcional

En lo esencial la democracia es viable en naciones en que la conciencia cívica estima que el interés particular está ligado al bien común, cuando el ciudadano en sus decisiones considera la conveniencia del país como un importante elemento de juicio.

Decíamos que, en el Estado corrupto, la legalidad es una apariencia. En verdad, no están subordinados a la ley ni los poderes públicos ni los intereses privados. De allí deriva, forzosamente, la negación de los principios y valores democráticos porque, en ese contexto, es una falacia rendir cuentas a la Nación soberana y mandante, ya que el fiscalizador y mandatario “administran” sólo una apariencia.

Administrando apariencias el control político no puede ser eficaz, pues opera sobre supuestas verdades legales, meramente formales, mientras ignora ( o pretende ignorar) los hechos sustanciales, pervertidos.

Nacen de lo anterior en la opinión pública, el rechazo a la gestión de la administración, la indiferencia y la confusión. Aumentan las conductas desviadas. La ética se torna inestable y la gente se va acomodando o resignando al mal, participando conscientemente o no en una suerte de encubrimiento o complicidad.

Así, el problema de la superación de la corrupción concierne con urgencia, es cierto, a la estructura burocrática del Estado, pero exige a la vez, la modernización y actualización constante de los controles administrativos y de las regulaciones, además de la revisión, como decíamos, de las formas de participación democrática y de cambios profundos en la educación.

LAS PRESIONES DEL DINERO

No por venir hablando de valores y juridicidad hemos olvidado lo que decíamos al comenzar, en el enfoque, vale decir que, en materia de corrupción, el poder y el dinero son motores impulsores esenciales y que, desde este ángulo, es necesario también tener en cuenta que la posesión de riquezas o de poder no asegura la probidad de una persona.

La probidad es un atributo propio de la conciencia moral, ajeno a la circunstancia o contingencia de la riqueza.

Lo dicho no quiere discutir el hecho que contribuye a prevenir la corrupción el que los funcionarios y órganos públicos dispongan de una remuneración digna, con la cual satisfagan sus necesidades y las de sus familias, sin angustia.

Sólo queremos subrayar que la corrupción no es mera cuestión de necesidad material ni de dinero. No es del todo improbable que una persona poderosa acceda a un cargo público con miras a proteger de mejor forma lo que ya posee. Se puede incurrir en conductas corruptas, ya sea para adquirir riquezas o poder, ya sea para conservarlos o acrecentarlos.

En cierta relación con lo anterior está el tema que planteábamos, de la lealtad o del ligamen que en la democracia se crea entre grupos de interés económico y político. En efecto, la gran cantidad de recursos monetarios que en la actualidad requiere el ejercicio de la actividad política, junto a la falta de otros recursos, pueden crear articuladas presiones a la hora de resolver, por algún órgano o funcionario, asuntos que involucran cuantiosos capitales o intereses elevados en el área del sector privado, tipo concesiones, licitaciones, grandes proyectos urbanos o inmobiliarios, por citar algunos. Muchos de nosotros habremos visto o sufrido curiosos “lobbies” que buscan demostrar la virtud de torcer la nariz a una ley.

El entrecruzamiento perverso entre Estado y mercado --por un lado mediante las empresas del Estado y, por otro, mediante la economía privada asistida por la intervención estatal o en gran parte dependiente de los contratos públicos-- obliga a revisar los financiamientos partidarios, así como la gestión de la administración del Estado y sus relaciones con los intermediadores del poder monetario o comunicacional.

Asimismo en un Estado pervertido por la corrupción, la satisfacción de los derechos ciudadanos (salud, asistencia social, trabajo, educación, protección del medio ambiente, entre otros) y las prestaciones de los diversos servicios públicos pueden ser confiadas a especiales mecanismos de distribución clientelar los que, bajo aparentes dificultades burocráticas, ocultan privilegios y discriminaciones pragmáticamente determinadas.

REPRESENTACIÓN, PARTIDOS Y GRUPOS DE INTERESES

Lo anterior nos ha venido llevando a este tema y nos obliga a reiterar que la democracia no facilita ni ampara la corrupción. Por sí misma, mejor que los sistemas autoritarios, debiera tender a desincentivarla.

Sin embargo, es innegable, se extienden los reclamos contra la democracia como tal, confundiendo ésta con los defectos a que hacíamos referencia sobre la actual forma de representatividad democrática, política y partidaria y, por ello, eventualmente entrecruzada por la disciplina partidaria, las órdenes de partido o las necesidades de financiamiento del mismo, creando riesgos ciertos (precisamente vinculados al modo de representación) para la igualdad y certeza jurídicas, privilegiando intereses sectoriales encubiertos, propios de los grupos homogéneos de interés.

Sin duda, la representación política, identificada con intereses económicos, gremiales, religiosos o de otro tipo, puede generar presión sobre autoridades o funcionarios en busca de favores o poder y, también, propiciar la dictación de leyes ad hoc, nombramientos en el Poder Judicial u otros Poderes, o lograr designaciones claves en altos cargos de mando o control).

Sumados a lo anterior, vale decir, a las presiones grupales estructuralmente organizadas como partidos o movimientos o coaliciones, nadie puede negar que existen otros poderes fácticos, propios de intereses que exceden el ámbito de la representación partidaria y que suelen también apuntar a los tres niveles de la actividad del Estado: a los parlamentarios (en la dictación de las normas); a la administración pública (en la aplicación de las normas); y al Poder Judicial (en la resolución de los conflictos litigiosos de interés). Estos grupos de interés, o intereses fuertes que confluyen, espontánea y objetivamente, generalmente impulsados por intereses económicos coincidentes, aunque no presenten vínculos formales, pueden abatir una democracia, simulando o disimulando, como escribe Bobbio [4], un poder invisible que se oculta como en El Panóptico de Bentham, para ver sin ser visto, es decir, controlar sin ser controlado.

Sin dar nombres puedo relatar que, en algunos países, ingentes fondos de relevancia social (además de económica), como pueden ser los fondos de pensiones, cruzan sus intereses con el sector financiero, burlando expresas prohibiciones legales que buscan evitar la confusión de intereses patrimoniales en un ámbito tan delicado como lo es el de los fondos para la tercera edad [5]. Para evitar, alejar o neutralizar los controles de rigor, suelen superponerse personas jurídicas en sofisticadas triangulaciones y, lo que es peor, integrar a los directorios de los respectivos entes infractores, como directores bien remunerados (y con un plus para sus Partidos), a personeros políticos de relevancia y de buen nombre. A menudo, también, con el mismo propósito, o como pagos ex post, se integra a los directorios a ex altos funcionarios de la administración pública o, incomprensiblemente, de la fuerzas armadas ya en retiro.

El asunto ya es algo visible en nuestro país, y, a fines marzo, un diario electrónico (“Primera Línea”) publicaba el “Mapeo al despliegue liberal”, refiriendo con nombres y apellidos entrecruces partidarios (transversales) con lo empresarial, mediático y académico, e insinuando los vínculos con los grandes poderes comunicacionales. Asimismo, no dejaba de notar algunos cambios notables de “sector”, con referencia a la migración de políticos y funcionarios desde el sector público a las altas esferas del sector privado, y viceversa.

Así, en directorios de empresas importantes, podemos distinguir (conociendo los mapas societarios que conducen a los verdaderos propietarios de los intereses financieros) a aquellos directores que representan el dinero de aquellos que representan al poder político o comunicacional, (o a la influencia de lobby en los mismos) y, cuyo rol en el directorio en cuestión, no será otro que el de “vestir” y “conectar” el negocio, con apariencias de dignidad, apertura y transparencia y con las debidas protecciones.

Es posible que varios de estos directores cooptados en el mundo político por interés de la empresa desconozcan su verdadera misión y, más aun, por esa senda, hagan también una brillante carrera técnica, pasando de tales directorios, más tarde, a cargos claves de supervisión del sistema económico, en los respectivos Bancos Centrales o Superintendencias de Valores, Bancos u otras. Ya en estos cargos tendrán demasiadas “deudas” con el sistema para osar controlarlo realmente, o confiarán tanto en él de no ver sus defectos o perversiones.

Obviamente tales entrecruces de interés, de naturaleza corrupta, reales peligros estructurales para la democracia, son invisibles para la autoridad (me refiero a aquella inocente) y para la opinión pública, las que sólo puede ver la corrupción menor, la de los episodios singulares y ostensibles de los funcionarios subalternos, hechos éstos con los que el país se distrae, solaza y escandaliza, acunado por la información oficial y por los medios de comunicación social. Como cuando se lanza un hueso al perro para distraerlo, mientras se desvalija una casa.

El fenómeno corruptivo relacionado al secreto entrelace financiero, político, técnico y comunicacional es, en cambio, gracias a las inagotables redes de personas jurídicas interpuestas y al manejo de las masas, perfectamente invisible, e implícita e inconcientemente aceptado.

Los problemas enunciados nos obligan a distinguir entre aquellos problemas que la democracia misma trae consigo como toda obra humana, de aquellos generados en virtud de circunstancias accidentales que no son estructurales de ella. No conviene olvidar que en democracia, las autoridades corruptas no pueden corromper al pueblo para perpetuar sus fechorías; lo que sí es posible en cambio, cuando quien tiene el poder es una casta, partido único o déspota determinado.

Además es consustancial al régimen democrático como principio, la existencia de un estado de derecho, lo que implica que ningún acto arbitrario --y los de índole corrupta lo son-- deba regir los destinos sociales y que el ordenamiento jurídico deba imponerse sin discriminación tanto a autoridades como a toda persona, al menos en teoría y en principio.

En fin, la democracia debe proteger el derecho a informar y emitir opiniones, lo que constituye un modo de fiscalización de la sociedad civil sobre sus autoridades (siempre que se trate de medios de comunicación social serios e independientes y que no afecten “arbitraria o corruptamente” la paz social y la dignidad de todas las personas).

La participación de la sociedad civil, educada, captada o informada por los mass media, adquiere especial relevancia al momento de pronunciarse por la renovación o no de los cargos públicos de las personas que los desempeñan. Y en ello influye la conducta ética de los medios y de los votantes.

En modo somero, quiero señalar en pocas líneas problemas reales que dejaremos pendientes:

  • La forma de corrupción que representa el modo políticamente corrupto de reaccionar frente a los fenómenos de corrupción; y

  • El descubrimiento del mercado no sólo como espacio económico ideal, sino también como paradigma político que autoriza para actuar en política como en el mercado libre, presionando por obtener la fuerza que no deja competidores posibles en pie (como versión política del monopolio económico). Este pragmatismo sin principios se expresa en frases repetidas por algunos connotados connacionales, tales como: "qué importa gato blanco o gato negro, con tal de que cace ratones" (original de Felipe González).

HACIA UNA NUEVA FORMA DE ESTADO

Hoy se impone con fuerza la necesidad de separar con claridad Estado y sociedad, esfera pública y esfera privada, poderes económicos y poder político.

Estas separaciones, mucho más importantes y fundamentales que la separación formal entre los tres poderes del Estado, no están escritas en las Constituciones actuales porque simplemente son obvias y subyacen en las bases mismas del cons­titucionalismo y de la democracia.

Estas indispensables separaciones son el presupuesto mismo del Estado político-representativo que nace para superar la confusión entre soberanía y propiedad que caracterizaba al viejo Esta­do patrimonial premoderno.

No obstante lo verdadero del párrafo anterior, hemos visto la experiencia del Sr. Berlusconi en Italia (la que debiéramos analizar para aprender), demostrando en los hechos mutaciones hacia nuevas formas de Estado sin precedentes en la historia de las democracias. Gobiernos-empresa fundados en la confianza de una empresa-partido, reproduciendo la confusión premoderna señalada entre lo público y lo privado, con la consiguiente deformación tanto del Esta­do como del mercado.

Como destaca Ferrajoli, de ello se sigue, en primer lugar, una ruptura de todo el sistema de equilibrios institucionales aunque sólo sea porque el grupo dirigente del partido-empresa que se sienta en el Parlamento como partido mayoritario, es el mismo grupo dirigente de la empresa-partido propiedad del jefe del Gobierno-empresa; en segundo término, por la con­taminación del papel de control del Parlamento con las relaciones priva­das de trabajo dependiente que ligan al leader-manager con muchos de los actuales parlamentarios; en fin, por la transposición a las instituciones del modelo autoritario de la empresa y de la lógica desigualitaria del merca­do, según un paradigma neocorporativo respecto del cual la presencia de ciertos “caudillos” en el Gobierno resulta un componente orgánico y no casual. [6]

Por esa senda, ciertas mayorías –en algunos países- comien­zan a moverse inmediatamente sin el menor sentido del límite, trasladan­do a la esfera política la aspiración monopolista propia del mundo de los negocios como ya decíamos, e interpretando el principio mayoritario como dominio abso­luto según la lógica de las sociedades por acciones.

EL DESMANTELAMIENTO DEL ESTADO

Hay por último, otro aspecto del caso italiano no menos importante, general o universal, que sirve para explicar el éxito de la empresa-partido y de la empresa-Gobierno, y al mismo tiempo la naturaleza del nuevo sistema político que se está edificando en varios países. Es la afirmación de la primacía del mercado y de la ausencia de límites al poder empresarial.

Vemos, en varios países, poderosos empresarios aspirar desde el sector financiero al comunicacional y, de ahí, o simultáneamente, a los partidos, al Parlamento y, en breve, a la Presidencia de la República. El discurso que en breve repiten es la eficiencia de la empresa privada en oposición a la descalificación de la política tradicional, de los partidos existentes y del Estado, identificados todos, indiscriminadamen­te, con el sectarismo, la partitocracia y los negocios sucios.

El rechazo del viejo sistema político, omitiendo todo análisis profundo, se reduce de este modo a la polémica antiestatista y a las consignas relativas a las solas virtudes del mercado y de la libertad de empresa, propiciando el desmantelamiento del Estado (y de su sistema de límites, garantías y controles no sólo sobre el Estado, sino también sobre el mercado) y el surgimiento de los caudillismos “apolíticos”.

La libertad económica, desregu­lada y salvaje --que pone en jaque a la imprescindible función arbitradora de la administración pública--, se ha convertido prácticamente en el valor básico de la cultura que nos rodea, e incluso de parte de la clase gobernante que hoy forma un todo con la cultura empresarial, en perfecta sintonía con la confusión de intereses públicos y privados propia de la corrupción, o del apropiamiento de la cosa pública con fines privados. [7]

RIESGOS CIERTOS Y PREVISIBLES PARA LA DEMOCRACIA

POTENCIAL CORRUPTOR ESTRUCTURAL

En general, a partir de la experiencia de otros Estados se pueden observar al menos, cuatro fuertes riesgos para la demo­cracia:

1) La confusión de los ámbitos público y privado mediante la injerencia de la empresa privada y grandes capitales en la política y el Estado (como réplica actual y contraria, e igualmente perversa, del Estado empresario);

2) Las nuevas técnicas de comunicación social de formación de cultura y captación del consenso, particularmente a través de la televisión;

3) La confianza ilimitada (errada para mí) en los grandes números, p.ej. :

- en la razón de la mayoría, y

- en la repetición de conductas u opiniones.

Estas cuantificaciones dan lugar a “pseudo-demostraciones de la verdad”, basadas en los grandes números y en las masas y/o en la mera reiteración en el tiempo de afirmaciones o conductas. (Pareciera ser prueba de la verdad y bondad de algo para muchos, el que estuvieren reunidas, por ejemplo, 30.000 personas o más, o el que la mayoría siempre haya hecho o sostenido algo). Los grandes números estadísticos, al menos desde mi punto de vista, son “significativos” pero no necesariamente representan verdades o bondades; y

4) La afirmación tautológica del carácter “bueno en sí” e ilimitado de la libertad de mercado y de otras libertades (por ejemplo como repugnar supervisiones y regulaciones económicas o normativas urbanísticas o medio ambientales).

Esas líneas de tendencia presentes en formas y medidas diversas en todos los sistemas políticos occidentales, amparados bajo el buen nombre de la “liberaldemocracia” son, en el fondo, la antítesis del paradigma del Estado de Derecho como sistema de límites y de vínculos idóneos para impedir la formación de poderes absolutos, tanto públicos como privados.

Es fácil imaginar, además, que la desregulación total y la supresión del Estado (entendido como garante y arbitrador poderoso y eficiente), llevan al suicidio de la democracia y del mercado mismo sofocando bajo el poder de los monopolios, toda libre competencia y toda pretensión de igualdad y seguridad jurídica para el ciudadano y las pequeñas y medianas empresas.

EL PODER DE AGLUTINAR LA RIQUEZA CON LA IGNORANCIA O ESTULTICIA

Es elemento decisivo de lo dicho la actual y creciente relación sinérgica entre dinero y política: uno como medio para financiar campañas de organización del consenso y la otra, como medio de conservar y aumentar el poder económico.

Es también mecanismo ingerente en lo dicho, el cambio experimentado en la composición social de los países de capitalismo avanzado (y como también podría ocurrir en el nuestro), en los que se van configurando cada vez más con más fuerza poderes de “dos tercios”, en que la mayoría se forma aglutinando a los sectores más ricos y bien situados (que identifican la libertad esencialmente con el rechazo de las reglas), con los sectores más deprimidos, pobres e ignorantes, que se suben a ese carro sin comprender que “su” libertad depende de las reglas y del arbitraje del Estado.

A causa de lo anterior, también, la relación entre estado de dere­cho y democracia política se ha visto alterada.

Hasta hace un par de décadas, el estado de derecho parecía un valor libe­ral y burgués, concebido preferentemente para la tutela de las libertades civiles, y la democracia política, por su parte, parecía un valor socialista dado que la mayoría estaba formada por trabajadores dependientes y sujetos pobres. Actualmente esas definiciones parecen invertirse, en el sentido de que la democracia política expresada en los dos tercios, corre el riesgo de favorecer todavía más a los sectores fuertes y ricos en preciso desmedro de los más pobres e ignorantes, cuyos derechos sociales esenciales se ven cada vez más impedidos de llegar a ser satisfechos con humana dignidad.

LOS PELIGROS DE UN “NEOABSOLUTISMO” MODERNO

A propósito del tema corrupción --entendido en la forma que hemos expuesto, esto es, como fenómeno macrosocial destructivo de valores jurídicos--, es válida la incursión que hemos hecho en la posible (y tal vez cercana) corrupción estructural de la democracia para llamar la atención sobre que, ésta, no puede consistir, en ningún modo, en el despotismo de la mayoría.

La democracia es un sistema frágil y complejo de separaciones y equilibrios entre poderes, de límites y vínculos para su ejercicio, de garantías establecidas para la tutela de los derechos fundamentales y de técnicas de control y reparación frente a sus violaciones. Tales equilibrios se descomponen poniendo en peligro la democracia cada vez que los poderes, sean económicos o políticos, se acumulan o, peor aun, se confunden en formas absolutas que por ser absolutas, son arbitrarias y discrecionales.

Así, parecen ser el poder político mayoritario y el poder económico o de mercado desenfrenado, los peligros mayores para la justicia y civilidad en el futuro de nuestro sistema político. La carencia de límites para el poder económico y para el poder político inculto equivale al absolutismo provo­cando una regresión a la ley del más fuerte, mismo mecanismo que está en la base de toda corrupción de un Estado de Derecho.

En efecto, el absolutismo que rechaza la legalidad y las reglas, el absolu­tismo de la mayoría y aquel del mercado, se suman en la descalifi­cación de la política, de la esfera pública y del Estado social, conduciendo a una ruptura del pacto constitucional que hasta ahora, se ha fundado en la tutela de la igual­dad, de la certeza y de la seguridad jurídicas, así como en la satisfacción de las condiciones mínimas que aseguran la dignidad de la existencia de toda persona, por el mero hecho de ser persona, equilibrando poderes para proteger a los más débiles.

El sistema de vínculos y equilibrios que debemos proteger no es otra cosa que el Derecho. El Estado Constitucional de Derecho, la ordenación jurídica de la vida social impone la sujeción del derecho al derecho, vale decir, la exigencia conjunta de vigencia y validez, o legalidad y legitimidad, y desvanece la presunción de legitimidad asociada per se al Dere­cho existente por el positivismo dogmático. Sin duda puede existir un “derecho” sustancialmente ilegítimo.

De aquí se deriva un papel central para la jurisdicción y su independencia como instrumento de control de la legalidad del poder y de garantía frente a sus desviaciones: de la jurisdicción constitucional sobre la validez de las leyes; de la jurisdicción administrativa sobre la validez de los actos de la administración; y de la penal frente a los abusos y las arbitrarie­dades delictivas de los titulares de los poderes públicos o de los privados que interactúan con ellos.

PODER JUDICIAL Y CORRUPCIÓN

El poder judicial es el máximo exponente constitucional de fiscalización externa (pero no directamente política) del ejercicio del poder.

Hay dos aspectos distintos, pero que de algún modo y en algún punto se entrelazan:

1) La independencia externa del Poder Judicial y el ejercicio de influencias ante los jueces: políticas, económicas y sociales.

2) La independencia interna de la judicatu­ra es un tema que daría para mucho: la influencia de los jueces superiores sobre los inferiores, por ejemplo (ascensos en el Poder Judicial mediante ternas o quinas generadas internamente por los propios jueces superiores, respecto de los inferiores en carrera, que les deben pleitesía.

Al tema tribunales de justicia se une la corrupción policial, ya que en un sistema como el nuestro la policía es el brazo derecho de los jueces. También es importante el rol que los abogados tienen en la corrupción policial o judicial. Es sabido que connotados abogados, que a la vez pueden ser directores, socios o representantes de importantes grupos de poder -además de la influencia que el mismo dinero les podría proporcionar- suelen integrar las cortes de justicia actuando como jueces (de acuerdo al sistema chileno que permite integrar las cortes superiores de justicia con abogados de la plaza, que cumplen ciertos requisitos formales). Estos, naturalmente, con el paso del tiempo consolidan en esa función, fuertes vinculaciones de confianza. Estos vínculos, sin duda pueden llegar indirectamente a incidir en la carrera de los jueces inferiores, a los cuales no es de extrañar, que estos “abogados integrantes” provoquen temor reverencial. Ese temor podría jugar un rol determinante en el momento que éstos defiendan sus propias causas ante los tribunales inferiores.

A la trascendental influencia de estos “operadores del Derecho”, se agrega también la de abogados comunes, a veces sujetos activos de cohecho, que pagan servicios con dinero u otras regalías.

El ámbito de los peritos es otro campo de posible corrupción, en términos muy similares a los anteriormente señalados.

A lo anterior debemos agregar las interferencias indebidas del Poder Judicial en el área de la administración pública, y que hoy día hacen temer a cualquier administrador público la intervención de la magistratura penal o civil y, lo que es peor al menos en Chile, por vías sumarísimas no especializadas, como ocurre con los recursos de protección. El principio de la separación de poderes tiene al menos dos caras, no alcanza sólo a la independencia del Poder Judicial, sino también la salvaguardia de aquella esfera discrecional que es la esfera de la política y de la administración pública.

No podremos defender creíblemente la independencia de nuestros tribunales si no redefinimos con exactitud los límites entre los distintos poderes del Estado. De lo contrario crecerán la deslegitimación del Estado y la política bajo la ilusión de crítica fundada que subyace en las acciones del poder judicial.

El Poder Judicial, censor en las creencias de la opinión pública, interpretado por los mass media, indefenso en el laberinto legislativo en el cual se ve obligado a moverse, receptáculo inerme de nuestras confusiones acerca del derecho, la justicia y la democracia, es también víctima de sus propias insuficiencias y eventuales perversiones internas. Este tipo de Poder Judicial, no es de extrañarse, deja objetivamente un espacio incontrolado (más allá de las violaciones minúsculas), a la gran corrupción organi­zada a que hacíamos referencia, y favorece el acostumbramiento a la ilegalidad difusa que mata el sentido cívico de los individuos, a la vez de ofrecer coartadas y coberturas al crimen de cualquier nivel y dimensión, particularmente al de cuello blanco.

Lo dicho difiere de lo que piensa la opinión publica sobre estos asuntos, pero como señalaba en otras palabras más arriba, la vox populi, guiada por los medios de comunicación, no coinci­de necesariamente con la vox Dei (si por ésta se entiende la verdad). Al respecto es significativo el hecho de que toda la atención se centra sobre las graves responsabilidades de la clase política, mientras queda en un segundo plano el complejo de responsabilidades que incumben a los empresarios, que favorecieron el sistema corruptor y obtuvieron ventajas de él. Asimismo, es ejemplar al respecto la morbosa atención que se presta a la corruptela y la nula atención que se otorga a la gran corrupción, invisible y estructural, a que hacíamos mención en los párrafos precedentes.

Como consecuencia de la falta de adecuados y actuales instrumentos normativos, ante la ausencia de otras más adecuadas sedes de revisión y control de los hechos derivados de las responsabi­lidades conexas a la actividad económica, administrativa, y de ciertas prácticas políticas, en ámbitos por lo demás carentes de suficiente transparencia o fuertemente manipulados por los medios de comunicación, el Poder Judicial es el actual receptor de las necesidades sociales de justicia, acogiendo a tramitación las pretensiones de una ciudadanía que se cree “informada” .

En todo caso es de esperar por tranquilidad social, que el exceso de actividad judicial y las sobrecargas irracionales de trabajo en los tribunales no tengan en el futuro la relevancia que tienen en el presente, y que esta hiperactividad sea coyuntural y que se establezcan distintos y modernos sistemas de supervisión, control y reparación.

En el modelo procesal que nos rige en Chile (y que está ya en plena modificación en lo penal y en vías de modificación en lo contencioso administrativo), la función acusadora es, por definición, pasiva y ritualista. Se trata de un proceso escrito y marcadamente inquisitivo, en que la función del fiscal –como ustedes la entienden- no existe en ninguna etapa del proceso ni de la instrucción. Tenemos aún vigente en casi todas las regiones del país, excepto dos, el proceso inquisitivo clásico que no requiere un acusador específico separado de la función jurisdiccional.

El juez realiza toda la inves­tigación, notificándole algunas actuaciones a un fiscal con sede en las Cortes de Apelaciones, sin que éste asuma un papel protagónico, sino meramente informante. Las causas no se resuelven en un au­téntico debate oral, público y contradictorio, sino que el juez dirige los hechos desde la imputación hasta la sentencia. Además, ni el juez, ni el fiscal intervienen prácticamente, con poderes conductores, en la in­vestigación policial. Tal falencia puede ser superada por un querellante particular. Pero frente a un hecho delictivo sin denunciante o en el que se lesionan intereses difusos, como ocurre con la corrupción, el juez no to­ma la iniciativa en la investigación de tales hechos y la policía actúa sin ningún control. [8].

La Haya, mayo 2001.-

Consejo de Defensa del Estado

CHILE

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[1] Resulta simbólico al respecto el conocido experimento Milgram, del que se adjunta una síntesis en anexo. En ese experimento ciudadanos “normales”·, al menos comunes, aplicaron voltajes mortales a otras personas que no conocían y que nada les habían hecho, por la sola razón de que la orden inmoral emanaba de alquien responsable y prestigioso, la Universidad de Yale. Ellos eran libres de desobedecer y marcharse, puesto que se trataba sólo de un experimento científico en el marco de la ley.

[2] Ferrajoli Luigi, “El Estado constitucional de Derecho hoy”, en Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción. Editorial Trotta, S.A. Madrid 1996.

[3] García Herrera Miguel Ángel, “Poder judicial y Estado social”, en Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción. Editorial Trotta, S.A. Madrid 1996.

[4] Norberto Bobbio: El futuro de la democracia (Barcelona, Plaza y Janés, 1985) pp. 160 ff.

[5] Artículo 156 del Decreto Ley N°3.500 sobre Sistema de Pensiones de 1980, posteriormente modificado. Esa norma fija las incompatibilidades para los directores de las administradoras de fondos de pensión, entre otras, la de ser director o ejecutivo de bancos o entidades finacieras.

[6] Luigi Ferrajoli. “Crisis del sistema político y jurisdicción”, en Pena y Estado. 1. Editorial Editores del Puerto s.r.l. 1995. Agentina.

[7] Luigi Ferrajoli. “Crisis del sistema político y jurisdicción”, en Pena y Estado. 1. Editorial Editores del Puerto s.r.l. 1995. Agentina.

[8] El juez, especialmente en un sistema predominantemente inquisitivo o mixto, se identifica con la "lógica policial", asumiendo que a la policía le co­rresponde el trabajo sucio y la autoridad judicial se encarga, posteriormente, de "blanquearlo" (legitimarlo). Andrés Ibáñez, Perfecto, Justicia-Conflicto, Ed. Tecnos, España, 1988, p.190.