sábado, agosto 20, 2005

Indulto, amnistía, guerra interna y Convenios de Ginebra

Pareciera ser que para muchos sólo la cárcel hace justicia.

No puedo abstraerme de la polémica actualmente en curso en Chile derivada de recientes fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte Suprema y, especialmente, del indulto conmutativo otorgado por el Presidente de la República al sub oficial Manuel Contreras Donaire condenado por el criminal asesinato de Tucapel Jiménez.

Al respecto, quiero destacar párrafos preparatorios del libro que publiqué en el 2004 en Fondo de Cultura Económica, “Culpabilidades y sanciones en crímenes contra los derechos humanos. Otra clase de delitos”. Estoy conciente de que sobre esos borradores hice revisiones y corregí textos, pero, en lo sustancial, las ideas son las mismas. Dicen que lo mejor es enemigo de lo bueno y, siendo mejor el libro, no deja de ser más oportuno colocar, ahora, las reflexiones sobre el tema que constan en mi disco duro. Creo que ese es el sentido del blog.

“La legislación penal en Chile y en otros países, además de requerir texto previo legal, para la aplicación de una pena determina que, en especiales casos, además de la culpabilidad, para la aplicabilidad de una pena deban concurrir ciertas condiciones de punibilidad. Por eso, algunos autores creen necesario agregar a los elementos del hecho delictivo antes indicados la “punibilidad”, como un elemento distinto, adicional. De las distintas condiciones aludidas, para los efectos de este estudio, nos interesan las excusas legales absolutorias que se fundan en el perdón social o en la gracia de la autoridad, esto es, la amnistía y el indulto.

En principio el perdón social puede otorgarlo quien tiene Derecho a imponer la sanción, el Estado, y lo hace por ley, mientras el indulto o perdón de la autoridad opera mediante decretos. Tal perdón institucional es sin perjuicio del perdón excusante que puede conceder el ofendido particular en ciertos delitos ajenos a nuestro estudio y a los que no nos referiremos.

Excusas legales absolutorias y amnistía

Una excusa legal absolutoria interviene al momento de determinar la procedencia o no de la aplicación de la pena a un culpable. Tal privilegio, en principio, obedece a consideraciones de política criminal que buscan responder a situaciones sociales, políticas o en general culturales y no significa que los hechos en cuestión dejen de ser típicos y antijurídicos. Históricamente se ha otorgado en delitos políticos o militares acaecidos en situaciones de turbulencias sociales, considerando que la legislación ordinaria prevé situaciones de otra índole, comunes, y que las normas penales que contempla no resultan adecuadas para enfrentar situaciones propias de crisis institucionales y de trastorno jurídico.

En términos doctrinarios la amnistía es una causa de extinción de la responsabilidad penal de carácter objetivo, referida a determinados hechos y no a los sujetos intervinientes, y debe ser acotada a un tiempo determinado o situación pues, de lo contrario, establecida en modo permanente y desligada de todo contexto redundaría en la desincriminación de esa clase de hechos, perdiendo su carácter excepcional y su fundamento de perdón. En los hechos, sin embargo, no siempre la amnistía opera objetivamente y, por ejemplo en Chile, la falta de regulación normativa sobre el particular ha dado pié incluso a la concesión de amnistías particulares, relativas a personas determinadas[1] .

Cabe señalar someramente que esta institución ha sido criticada bastante por la incerteza que introduce en el ámbito penal al hacer algunas penas, en ciertos casos, relativas a una decisión del poder político posterior a la ocurrencia de los hechos criminales. Asimismo, se la cuestiona por el factor de inequidad que implica al determinar una desigual reacción social ante hechos lesivos tipificados previamente a su comisión como delitos, cuyas secuelas no pueden borrarse para las víctimas de esos ilícitos. En materia de crímenes contra los derechos humanos es, internacionalmente, considerada inadmisible atendida la gravedad superior y trascendente de estos delitos que afectan al desarrollo mismo de la especie humana. En Chile cabe destacar la crítica formulada por

Don Manuel Guzmán Vial, ex Presidente del Consejo de Defensa del Estado señala que: “no resulta temerario afirmar que, en su gran mayoría, los beneficiados no son otros que el personal de seguridad militar y paramilitar, ya que gracias al régimen de impunidad que los amparaba, en su enorme mayoría no habían podido ser procesados ni menos condenados por esos delitos”. ([2]). A su vez, don Jorge Mera Figueroa, destacado académico nacional opina.Aunque la Ley de Amnistía benefició también a varios cientos de presos políticos que quedaron en libertad, Amnistía Internacional y la Comisión Internacional de Juristas consideran que esta ley constituyó, en realidad, una maniobra del gobierno militar para proteger a sus propios miembros de la posibilidad de ser enjuiciados en el futuro por la comisión de violaciones de derechos humanos.“ ([3])

En general, como revela el informe del Departamento de Estudios del Consejo de Defensa del Estado, los contrarios a la Amnistía dictada por la Junta Militar chilena sostienen que el lapso que cubre, esto es, entre el 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978, es el período histórico en el que se produjo la mayor cantidad de violaciones a los derechos humanos (detenciones, ejecuciones ilegales, secuestros y torturas). Así, por ejemplo, de un total de 2.279 casos investigados por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, 1.862, esto es, más del 80 por ciento de los casos, corresponde a dicho período ([4]).

Son fundadas esas críticas, y las comparto, no obstante lo cual estimo necesario distinguir entre el rechazo sustancial, de fondo a una norma y la cuestión de su vigencia en el orden positivo. En orden a esto último soy de opinión que el Decreto Ley sobre amnistía Nº 2.191 de 1978 está vigente en Chile, por las razones que más adelante explico.

Amnistía impropia, necesidad de investigar y condenar.

La doctrina ha profundizado distintos aspectos de esta excusa legal absolutoria, por ejemplo distinguiendo entre amnistía propia e impropia en relación con la oportunidad de su pronunciamiento. La primera es aquella que se produce antes que haya una condena o incluso antes que se inicie un proceso; la impropia, en tanto, es la que se otorga después de la condena[5]. En esta y otras particularidades no entraremos para no desviarnos del objeto de nuestra atención y nos remitimos para esa profundización a los distintos tratados de derecho penal, y en general a la doctrina internacional, además de los autores ya citados.

La excusa legal absolutoria de amnistía por crímenes políticos y militares, como su nombre lo indica, es el olvido por razones de conveniencia social. Se deja de punir a un culpable, se le excusa del cumplimiento de la pena, en consideración a razones -como se decía- de política criminal, sin que por ello el hecho perpetrado deje de ser delito ni se ponga en duda la participación y responsabilidad del sujeto, si bien ambos aspectos son reconsiderados por el legislador en atención a su contexto. Esta afirmación implica precisar cual es el momento procesal oportuno para la declaración judicial de la exención de pena.

Al respecto, estimo, que el asunto debe resolverse diversamente según que la exención de pena acordada por el legislador sea relativa sólo a los hechos y a su tiempo o, además, sea referida a ciertos sujetos que cumplen determinados requisitos. En el primer caso, si la amnistía se limita a excusar los hechos, bastaría para su declaración la verificación del hecho punible y su fecha. En el segundo, cuando el legislador ha precisado condiciones que determinan la aptitud del sujeto hechor para ser amnistiado, como por ejemplo no haber sido previamente procesado, debe determinarse judicialmente la precisa persona del culpable al que se excusará de pena. Sólo en virtud de un proceso penal es posible determinar al responsable de un delito, para luego, atendida esa individualización, verificar su aptitud personal o idoneidad para la aplicación de esta excusa legal absolutoria. Esta afirmación nos lleva a sostener que se requiere, en este tipo de amnistía, dictar sentencia definitiva para aplicar la excusa de pena a un individuo puesto que, sólo en tal momento procesal, es posible emitir el juicio valorativo concerniente a la reprochabilidad del acusado. Desde otro ángulo cabe también tener en cuenta que, siendo amnistiables sólo ciertos sujetos, carece de sentido otorgar la exención de pena a un inocente.

Lo dicho no es pacífico y diversos autores estiman que la amnistía, incluso en los casos en que se requieren ciertas condiciones personales del hechor, es declarable en cualquier estado del juicio siendo innecesario indagar sobre la responsabilidad penal del involucrado[6] . Sin embargo, al parecer, la realidad manda y la respuesta jurídicamente adecuada a este asunto debe depender exclusivamente de los términos legales en que se ha previsto la exención de pena, vale decir, de la fórmula adoptada por el legislador para la configuración del beneficio. En apoyo de la opinión que sostengo, traigo a la vista a modo de ejemplo, el texto de la amnistía considerada en Chile en virtud del Decreto Ley Nº 2.191, publicado en el Diario Oficial de 19 de abril de 1978,[7] el que establece condiciones temporales, territoriales y personales para la procedencia de la excusa y, para los fines de comprobar la concurrencia de los requisitos ciertamente, sin el establecimiento de los hechos, su tiempo y sus responsables por el tribunal competente no resulta jurídicamente posible dar por cumplidas o faltantes dichas condiciones de procedencia de la excusa específicamente prevista en Chile.

Para tal afirmación es relevante al respecto -considerando que no existe historia de la ley (en el sentido tradicional) por no encontrarse en funciones el Congreso Nacional a la fecha de la dictación del Decreto en comento - lo expuesto por doña Mónica Madariaga Gutierrez, Ministro de Justicia de Chile en ejercicio a la sazón y que suscribió el Decreto Ley de amnistía en referencia, en un informe en derecho elaborado por ella para los efectos de un recurso de inaplicabilidad interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia de Chile fechado el 27 de marzo de 1986.[8] La señora Madariaga en el informe referido señala en síntesis que:

no puede (la amnistía) tener la virtud de borrar hechos históricos, acaecidos de la realidad misma, ni tampoco la de modificarlos. Agrega que “...siendo la amnistía una forma de extinguir la responsabilidad penal, ésta debe previamente ser atribuida a un sujeto específico, al cual se le imputa. Acertada es de este modo la conclusión que si no está justificada completamente la perpetración del delito que hubiere dado motivo a la formación del sumario, resulta conceptualmente contradictorio invocar amnistía alguna, ya que éste extingue responsabilidades penales concretas y no hipotéticas o conjeturales...”

En el mismo sentido, aunque en términos más escuetos, se refirió a la amnistía decretada en Chile en declaraciones públicas difundidas por la prensa nacional el 20 de diciembre de 1978, el entonces Ministro del Interior y Jefe de Gabinete Sr. Sergio Fernández Fernández,[9] quien afirmó que la amnistía “ buscó justamente borrar los efectos penales tanto de los delitos cometidos por quienes habían preparado fría y sistemáticamente la guerra civil, como de los eventuales excesos en que hubieren incurrido quienes tuvieron la misión de conjurarla”, agregando que “cualquiera sea la verdad concreta en cada situación, ella puede ser investigada por los tribunales de justicia”

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de Chile, en fallo de Casación de 9 de septiembre de 1998 señala en sus considerandos 7° y 8° que : “... el texto del decreto ley Nº 2.191 de 1978, (pues) es reiterativo en utilizar el vocablo “personas” al referirse a quienes se aplicarán sus cinco únicos preceptos; y ello concuerda, además, con la naturaleza de la institución de la amnistía delineada en la historia fidedigna su establecimiento en el Nº 3 del artículo 93 del Código Penal promulgado en el año 1874, al patentizar que ella se refiere exactamente a “personas involucradas” (Sesión Nº 139 de 19 de mayo de 1873 de su Comisión Revisora)”; y que ...de ello se sigue que para aplicar la amnistía, debe estar igualmente determinada la persona del delincuente en forma clara e indubitada, única manera de extinguir a su respecto la pena que debiera corresponderle por su participación en los sucesos investigados...”.[10]

En síntesis, del articulado del Decreto Ley de Amnistía de 1978, de las opiniones de los Ministros en ejercicio a la época, y de la evolución del criterio jurisprudencial supremo, resulta que la especial causa de exclusión de la pena concedida por el Decreto Ley en referencia está limitada territorial, temporal y personalmente, estableciendo la norma precisas condiciones personales para la concesión o exclusión del beneficio. Esta es la razón de fondo por la que no es posible amnistiar con el debido fundamento legal a un imputado sin que los hechos, la participación y, a mi juicio también la culpabilidad, sean determinados judicialmente, en un debido proceso penal.

En lo que respecta al planteamiento de que es necesario acreditar incluso la culpabilidad del imputado -cuestión estimada generalmente antieconómica desde el punto de vista procesal- considero que es una necesidad jurídico penal insoslayable atendiendo al principio universal de inocencia. Este principio es exigible en Chile por aplicación del artículo 42 del Código de Procedimiento Penal y de el artículo 8 [11] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, vigente en Chile desde el 5 de enero de 1991, normas que prescriben que la determinación en derecho de la participación y de la responsabilidad penal de un individuo requiere que el proceso penal, en que los hechos se investigan, concluya con sentencia definitiva, único procedimiento jurídicamente válido para dictaminar al efecto. Antes de esa sentencia el imputado es inocente y, como he dicho, sí sería innecesario, además de lesivo de la honra, amnistiar a un inocente.

Vigencia de la ley intermedia y principio pro reo

En cuanto a la vigencia del Decreto Ley sobre amnistía en Chile se han levantado polémicas fundadas en la normativa internacional relativa a la protección de los derechos humanos. Específicamente los Convenios de Ginebra prohíben la auto amnistía de quienes detentan el poder del Estado.

De la auto amnistía debe diferenciarse la amnistía que pueda establecer un Estado de Derecho posterior y ajeno a los crímenes, amnistía que, por lo demás, debe ser declarada por los tribunales en la forma que, según el texto legal que la concede sea procedente. La particularidad de Chile, en la materia, deriva de la especial combinación que surge al rechazar nuestro país la aplicación automática y objetiva de la amnistía y de haber seguido la doctrina del ex Presidente de Chile, Patricio Aylwin Azócar, acogida por la Corte Suprema del país en orden a estimar que ésta excusa legal absolutoria sólo procede persona a persona, si ésta reúne ciertos requisitos individuales como, por ejemplo, no estar imputada de delitos graves que la ley enumera en su artículo 3º. Tal exigencia personal obliga a investigar los hechos, no sólo para determinar la fecha de su ocurrencia y verificar si entran en el período cubierto por la ley de amnistía, sino que para determinar a los partícipes, determinación sin la cual no es posible el otorgamiento del beneficio. Se trata entonces de un mecanismo jurisprudencial operado por un tercero, el juez, y no de auto amnistía.

En cuanto a la legitimidad de la amnistía decretada en Chile

Ciertamente se cuestiona la legitimidad del Decreto Ley sobre amnistía, en cuanto no debió nunca haberse dictado precisamente por las limitaciones establecidas en los Convenios de Ginebra, pero Chile aquí presenta otra particularidad: todo nuestro ordenamiento positivo actual presenta como vértice y carta Fundamental la Constitución Política elaborada por la dictadura militar y, sobre esta “institucionalidad”, de muy dudosa legalidad y legitimidad, se restablece en Chile el imperio del Estado de Derecho, se eligen los actuales poderes del Estado y se regulan, hasta hoy, diversas materias por “leyes” de idéntica génesis a la llamada de amnistía. En efecto, con igual “fuente” entran en vigencia del Decreto Ley Nº 2.145 publicado el 31 de marzo de 1978 y que establece la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda; el Decreto Ley Nº 2.186 publicado el 9 de junio de 1978 que establece el procedimiento de expropiaciones; el Decreto Ley Nº 2.349 publicado el 28 de octubre de 1978 que establece normas sobre contratos internacionales para el sector público y, por cierto, entre otros, el decreto Ley Nº 3.465 publicado el 12 de agosto de 1980 que convocó el plebiscito dispuesto por el Decreto Ley Nº 3464 que lo precedió y que citó a la ciudadanía a pronunciarse sobre la nueva Constitución Política que hoy nos rige.

¿Es legítimo sustraer sólo una norma de ese todo dejando las demás “vigentes”? Creo que el país aceptó la vigencia de las normas emanadas de la dictadura militar al punto que el programa de la coalición de gobierno tenía en proyecto derogar la ley de amnistía y, ciertamente, no es menester derogar lo que no tiene validez legal.

A mayor abundamiento es evidente que la Corte Suprema de Justicia de Chile ha razonado sobre la base de la vigencia de la amnistía en comento. Así lo testimonian diversos fallos del Tribunal Supremo que la aplican o, bien, rechazan su aplicación en atención, por ejemplo, al momento procesal en curso, sin negar la existencia ni vigencia del Decreto Ley en cuestión. Así, por ejemplo, la Corte Suprema, en autos sobre inaplicabilidad[12] (*) en causa Rol Nº 553-78 del 2º Juzgado Militar de Santiago, aplicó el artículo 1 del D.L. 2.191 sobre amnistía declarando que “..... aún cuando el texto legal que concede la amnistía no es por su origen estrictamente una ley, pues no emanó de los órganos legislativos ordinarios y regulares del Estado, debe atribuírsele la misma fuerza y efecto propios de ella por constituir un acto legislativo proveniente del organismo o autoridad que en el tiempo de su dictación ejercía el Poder Constituyente y Poder Legislativo...”

Debe hacerse presente que el beneficio de la amnistía cubre sólo los delitos perpetrados hasta 19 de abril 1978 o que, luego de esa fecha se han seguido perpetrando pese a tener su comienzo durante la vigencia del beneficio, como es el caso de las personas desaparecidas y el de los gobernantes y mandos que mantuvieron el poder después de esa fecha determinando ulteriores crímenes o encubriendo los pasados u obstruyendo la justicia; ninguna de estas situaciones, en mi concepto, queda cubierta por la amnistía. En lo relativo al límite temporal de la exención de pena la Corte Suprema de Justicia de Chile pronunciándose con fecha 7 de enero de 1999, en Recurso de Casación, sentó doctrina (en causa contra Fernando Gómez Segovia y otros) en relación a la situación de los detenidos desaparecidos, ya sea que el hecho se califique como secuestro (artículo 141 Código Penal) o como constitutivo de detención ilegal (artículo 148 del mismo cuerpo legal), en ninguna de las dos hipótesis cabe aplicar la amnistía contemplada en el D.L. Nº 2.191, puesto que dichos ilícitos, de acuerdo con la opinión mayoritaria de la doctrina, son de carácter permanente, y en tal situación debe entenderse que los mismos se continuaron cometiendo con posterioridad al período comprendido por la ley de amnistía, pues hasta la fecha los ofendidos no han aparecido, sin que haya noticias de ellos, ni se ha acreditado su fallecimiento.

Si la amnistía decretada en Chile en las condiciones antes señaladas tiene pues, por razones históricas, validez legal, entra a interactuar con ella el principio pro reo amparado por garantías constitucionales internas y por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, a los que hemos hecho antes referencia.

Es la transición “legal” en Chile, y es un camino que ha mostrado que las débiles y ambiguas semillas que a partir de 1990 cultivó la nación chilena, han dado fuertes frutos en juridicidad creciente, estabilidad y paz social a los que debemos ser leales. Y no debe olvidarse al respecto, pues no es menor y por eso me permito reiterarlo, que el problema jurídico a que da lugar hoy la aplicación de la amnistía por tribunales de justicia competentes que operan a la luz de la legislación y de la doctrina penales es esencialmente distinto de una “auto amnistía” aplicada a si mismo y sus secuaces por el propio poder atropellador de los Derechos Humanos. Esta consideración es necesaria si damos espacio a pensamientos filosófico jurídicos relevantes, como el de Bobbio[13] quien nos recuerda que “en democracia mesura, sinceridad, prudencia y tolerancia” son elementos estructurales.

Impunidad e impunibilidad, dos cuestiones diferentes


La impunibilidad que implica la amnistía, por otra parte, no es lo mismo que impunidad, aunque esto parezca un acertijo. La impunidad es de hecho, y es determinada unilateralmente por la fuerza de uno de los intereses en conflicto, como es el caso de la auto amnistía. La exclusión de pena luego de juzgar un crimen, en cambio, es la conclusión de una reflexión de política criminal, es una decisión y respuesta social avalada que, en el fondo, se hace cargo de la historia del país y de las responsabilidades sociales que a todos incumben. Por ello se encuentran concesiones de amnistía en la historia luego de crisis institucionales, a propósito de delitos políticos y militares.

El perdón social siempre ha dado lugar a grandes problemas de comprensión, y de percepción, por las sensibilidades que toca. Sin duda es un asunto propio del legislador y no de las partes en conflicto, pues será muy raro que la víctima postule la amnistía, o que el ofensor la rechace. Una política criminal de esta suerte sólo puede ser considerada en aras del interés social, por sobre los intereses particulares en tensión, y ello corresponde al poder legislativo del Estado. Precisamente por este carácter objetivo y general puede determinarse una amnistía en cualquier tiempo posterior a los hechos, incluso cuando ya se ha dictado condena, o cuando se cumple la pena.

La aplicación de la amnistía nunca ha sido fácil, y es bueno mirar algo hacia atrás. Toda amnistía, provoca el rechazo e indignación de los ofendidos, sea que haya sido formalmente bien dictada por un legislador libre y respecto de hechos en que no le cupo responsabilidad alguna; sea cuando es impuesta por un dictador en su propio beneficio, caso este último, jurídicamente repudiable. Cicerón, dos días después de la muerte de César, defendió la amnistía de sus enemigos por el bien de Roma, en discurso que se le atribuye en el Templo de Telo en medio de una asamblea vociferante entre partidarios de la ley y contrarios. Ambas posiciones seguían a quienes asesinaron a César y a quienes habían sido los aliados y privilegiados de su régimen dictatorial. Los primeros acampados en el Foro y los segundos encastillados en el Capitolio. Podemos imaginar que Cicerón habrá gritado su discurso y éste habrá sido sólo recogido en partes por las masas. De lo que se lee, el problema no difiere, en una coma, del caso que plantea Chile. En efecto, Cicerón decía: “Tal era hace poco el estado de la República, que se doblegaba al yugo de los que con las armas en mano nos dictaban nuestras decisiones, en lugar de dejarnos prescribirles lo que habían de hacer” (Como entendemos también hoy en los modernos Estados de Derecho). Agregaba Cicerón:”Hoy han cambiado las cosas, nuestros decretos son nuestros, dictados de veras por nosotros mismos; somos libres de elegir la paz con libertad o la guerra civil con la tiranía”. Luego recuerda la guerra intestina de Atenas y la ley de amnistía, de olvido, que esos griegos dictaron como sacrificio a la paz y salvación de la ciudad. La amnistía se trata de amnesia y no se dispone un castigo, ni el perdón, sino el olvido. Cicerón también se refiere a los que sufren por los crímenes pasados y lamenta su dolor, pero señala que sus pretensiones de justicia son exacerbadas por la pasión que los lleva a reacciones inconvenientes que se oponen “a la justicia y humanidad” y, por sobre todo, pierde al pueblo “deplorar en vano un pasado que ya no le pertenece”. Precisa que ese pasado debe servir “para juzgar mejor la situación presente”.

Bueno, teniendo en cuenta lo anterior, agrego que, por lo dicho en materia de principio pro reo, la originalmente ilegítima Ley de amnistía -- tan ilegítima como se ha visto que los son todas las normas de la época dictatorial-- se reoxigena y cobra vida propia específica incluso más allá de una eventual futura derogación en virtud de la ultra actividad que le confiere, como ley intermedia, el principio pro reo. Este principio es indiscutido en la doctrina nacional y en la extranjera, así como tiene pleno reconocimiento en el Derecho internacional; en efecto, las Declaraciones y Pactos sobre garantías humanas de los últimos siglos mencionadas precedentemente lo reconocen explícitamente. El señalado reconocimiento internacional del principio pro reo refuerza su peso en Chile pues como se dijo, además del texto legal interno que lo consagra, lo refuerza el artículo 5º de la Constitución chilena, que integra a la legislación nacional (al ordenamiento nacional) los tratados internacionales vigentes sobre la materia y, por cierto, los incorpora completos y no sólo ciertas normas que podamos elegir según la situación de imputado o víctim a en que nos encontremos.

Finalmente, no está demás recordar en la materia la opinión de la Corte Suprema de Chile. El Tribunal Superior, en cuanto a la compatibilidad del Decreto Ley de amnistía operante en Chile con el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, o Pacto de San José de Costa Rica, declara:

“...que resulta de interés que mediante Decreto Supremo N 778 de 1976 del Ministerio de Relaciones, se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos … ( el que )…debe entenderse incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado, fecha de su publicación en el Diario oficial...la disposición contenida en el artículo 15, punto 2 de este Pacto, resulta de interés para la materia en estudio en cuanto expresa que : “ Nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. (...) “…que esta disposición que se advierte en aparente contradicción con el precepto tachado de inconstitucional (Decreto Ley de Amnistía), pues impide el juzgamiento y eventual condena por hechos delictuosos que perdona, precisamente no lo está en virtud de que el principio de la irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y que contempla el artículo 18 de Código Penal, impiden que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación a la legislación interna (...) abundando sobre ello cabe señalar que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita en 1969, ratificada por Chile (Decreto supremo 381, de 22.07.81 ) en su artículo 28 establece que las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir (...), en este orden de cosas es útil recordar que ninguno de los acuerdos internacionales vigente limita la facultad de amnistiar, por el contrario el referido Pacto de Derechos Civiles y Políticos, reconoce expresamente la eficacia de esta institución cuando en su artículo 6, punto4 ,aun cuando se refiere a condenados a muerte, declara que la amnistía procederá en todos los casos..”

Guerra y Convenios de Ginebra

La amnistía, como excusa legal absolutoria, nos lleva a revisar el tema de si hubo o no guerra interna en Chile en el período que nos ocupa, por la conexión del asunto con la vigencia de los Convenios de Ginebra y, por cierto, atendido lo que antes señaláramos en cuanto al peso del contexto y de la organización militar en la psiquis de los militares.

En mi opinión, en relación con el contexto en que se valora la “opción” reprochable, y por ende culpable, de un militar en el seno de instituciones altamente verticales y autoritarias y en el marco de un país carente de garantías constitucionales también para los uniformados, es determinante la existencia fáctica de operaciones y procedimientos de guerra, y no la formalidad en que ello se expresó. El país y especialmente los militares presenciaron bombardeos, obedecieron bandos, supieron de sentencias de reales o supuestos Tribunales de Guerra y ejecutaron las sentencias que éstos, según las oportunidades y lugares, habrían dictado; presenciaron ejecuciones in situ; muertes por fuga de prisioneros sufrieron la aplicación de la penalidad militar; tuvieron un enemigo definido por el mando. Estas y otras circunstancias de hecho históricamente concurrentes no pudieron no hacer sentir a cada militar que “estaba en guerra”.

Sin embargo, puede sostenerse que, formalmente, tal guerra no existió como la definen los Convenios de Ginebra.

Los cuatro Convenios de Ginebra[14] se refieren a las guerras entre los Estados y sólo el artículo 3º, común de esos Convenios, y el Protocolo Adicional Nº II de 1977[15], se refieren a conflictos armados dentro del territorio de “una Alta Parte Contratante”, esto es, de un Estado. Ambas normas difieren en cuanto el Protocolo II precisa en su artículo 1º que se aplicará -como ya adelantábamos en el Capítulo IV- a los conflictos armados que se desarrollen en el territorio de un Estado “entre fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados, que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal, que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. Agrega además que el Protocolo no es aplicable a “tensiones internas y disturbios interiores, tales como motines, actos esporádicos y aislados de violencia, y otros análogos que no son conflictos armados”.

Esta precisión se ajusta a los hechos sucedidos en Chile, en que ninguna fuerza de las características descritas estuvo activa como grupo armado organizado que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerciera sobre una parte del territorio nacional un control tal que le permitiera realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. Lo dicho no obsta a que, por definición arbitraria del mando, los miembros de las fuerzas armadas debieran actuar como si estuviesen en guerra, cuestión no sólo “ordenada” sino apoyada por el total manejo comunicacional de la opinión pública del país y, sobre todo, por las instrucciones e informaciones recibidas por los subordinados quienes, en su “contexto”, sólo pudieron concluir que estaban en guerra interna.

Esto tiene enorme trascendencia, como ya apuntaba, al momento de evaluar la responsabilidad de dichos subordinados en relación con la exigibilidad, para ellos, de otra conducta conforme a Derecho, como lo requiere la construcción jurídica del reproche de culpabilidad del que cada uno pueda ser merecedor, tema que abordamos en el capítulo correspondiente.

Siguiendo con los Convenios de Ginebra cabe además señalar que éstos consideran sujetos ofensores de los derechos humanos a los Estados, y, en éstos, ello no puede sino circunscribirse a quienes detentan el poder político y militar de mando con cuyo soporte se perpetran los delitos. Es por eso que, a mi juicio, el Protocolo II referido quiere extender la protección a los derechos humanos considerando también sujetos activos de los delitos contra el ser humano a los disidentes o rebeldes y, por ello, define el conflicto interno en razón de dos o más fuerzas armadas que se enfrentan, incluyendo a quienes, sin ser propiamente una fuerza institucional, tienen sin embargo “ un mando responsable” y ejercen sobre una parte de dicho territorio un control tal, que les permite realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, y aplicar el presente Protocolo”. Es decir, el Protocolo extiende la protección a los derechos humanos considerando ofensor de los mismos no sólo a los Estados y gobiernos sino, también, a este tipo de fuerza beligerante.

Esa fuerza organizada y con control de una parte del territorio no estuvo, en los hechos, presente en Chile, y nada podemos exigir a su respecto en materia de cumplimiento o no del Protocolo. Sin embargo, si estuvo como sujeto activo el poder del Estado y de las fuerzas armadas institucionales, las que si bien como entes no tienen responsabilidad penal pues ésta es personalísima, albergaban en su seno mandos y subordinados, con distintos niveles de conocimiento de la realidad y con distinto margen de libertad. Es por eso que en el capítulo pertinente atribuimos la responsabilidad penal al mando y a quienes, sin tenerlo, realizaron sus “propios” delitos, no por cumplir órdenes sino por motivación y perversión personales, o adhiriendo dolosamente a las órdenes que les abrieron espacio para delinquir.

Lo dicho da lugar a discusiones en Chile y no existe una postura generalmente compartida sobre la existencia formal de una guerra a la luz de los señalados Convenios de Ginebra. Al respecto es destacable el fallo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia de Chile, con fecha 19 de agosto de 1998, (ya citado con distinto propósito) en que sostiene que “…No es procedente aplicar la Convención de Ginebra de 1949 y el Protocolo II, por cuanto en Chile el “estado de guerra” sólo constituyó una ficción legal que no es reflejo de la realidad experimentada en esa época (Considerando 7º). Contrario a este pronunciamiento es el fallo del Tribunal Supremo de Chile de fecha 9 de septiembre de 1998, ya referido anteriormente ( en relación con las condicionantes personales de la procedencia de la amnistía), que en cuanto la existencia de la guerra en Chile y a la pertinencia de los Convenios de Ginebra a las situaciones planteadas, afirma en sus considerandos 9º y 10º que : “… 9º Que, en el siguiente punto a considerar, ha de tenerse presente que luego del 11 de septiembre de 1973, en que las Fuerzas Armadas destituyeron el gobierno y asumieron el poder, el que expresaron mediante el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo; se dictó así por la Junta de Gobierno, a la sazón, el 12 de septiembre de 1973 el decreto ley Nº 5, que en su artículo 1º declaró interpretado el artículo 418 del Código de Justicia Militar y estableció que el estado de sitio decretado por conmoción interna (situación que regía al 19 de julio de 1974), debía entenderse como "estado o tiempo de guerra" para los efectos de la aplicación de la penalidad de ese tiempo contenida en el Código referido y demás leyes penales y para todos los efectos de dicha legislación.

Y entre esta última indudablemente se encontraban vigentes, como hoy, los Conve­nios de Ginebra de 1949, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial del 17 al 20 de abril de 1951, que en su artículo 3º (Convenio Relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempo de Guerra) obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carácter de internacional ocurrido en su territorio, al trato humanitario incluso de contendientes que hayan abandonado sus ar­mas, sin distinción alguna de carácter desfa­vorable, prohibiéndose para cualquier tiem­po y lugar, entre otros: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, y b) los aten­tados a la dignidad personal. Asimismo, ese Instrumento Internacional consigna en su artículo 146 el compromiso de sus suscrip­tores para tomar todas las medidas legislati­vas necesarias en orden a fijar las adecua­das sanciones penales que hayan de aplicarse se a las personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera de las infracciones graves definidas en el Convenio; como también se obligan los Estados a buscar a tales personas, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios Tribunales, y a tomar las medidas necesarias para que cesen los ac­tos contrarios a las disposiciones del Acuer­do. Precisa que en toda circunstancia, los inculpados gozarán de las garantías de un justo procedimiento y de libre defensa que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra. Y en el artículo 147 describe lo que se entiende por infracciones graves, a saber entre ellas el homicidio adrede, torturas o tratos inhumanos, atentar gravemente a la integridad física o a la salud, las deportaciones y traslados ilegales y la detención ilegítima;

10º Que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso en los citados Convenios la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias ha reconocido "Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos" (Fallos del Mes Nº 446, Sección Criminal, página 2066, considerando 4º)…”.

Indulto

Tangencialmente relacionado a nuestro estudio, en cuanto es otra variante del perdón, el indulto es el perdón que, casuísticamente, puede otorgar la autoridad. Se concede por Decreto o acto administrativo en que se pronuncia la autoridad superior del Estado. Es el perdón o gracia del “príncipe”, y, hoy como en el pasado, es discrecional y por lo tanto impredecible, además de ajeno a otras consideraciones que no sean de sentido común, conveniencia política o conectadas al personal sentimiento de justicia del gobernante, benevolencia o piedad.

Determina, como la amnistía, también una renuncia al ejercicio del poder punitivo, lo que no implica una renuncia al poder jurisdiccional y es otorgado, en todo caso, con posterioridad a la sentencia condenatoria.[16] En nuestro caso, esta extraordinaria facultad o poder corresponde al Presidente de la República.

Este mecanismo de perdón institucionalizado, más allá de toda duda, no toca en lo más mínimo la ilicitud de los hechos ni la culpabilidad del indultado, y ello es pacífico en doctrina: los hechos siguen siendo ilícitos y los condenados indultados siguen siendo culpables.



[1] Amnistía que favorece a personal de Carabineros, debe considerarse extensiva también a los procesados civiles que tuvieron participación en el hecho. Sentencia 30.11.1943, Gaceta Jurídica, 2º Semestre, Pag. 459.)

[2] Guzmán Vial, Manuel. Decreto Ley Nº2.191 de 1978 sobre Amnistía. Revista Chilena de Derecho. Vol 18 Nº1, 1991, pág. 117.

[3] Mera F., Jorge, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 30, Escuela de Derecho, Universidad Diego portales, 1994.

[4] Nota explicativa sobre origen y fines de la comisión. Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, T. III. Pág. 886.

[5] ETCHEBERRY O., Alfredo. Ob. Cit. T. II pág. 249.

[6] Para un completo panorama de la doctrina nacional Cury, op. Cit. p.419-423 y ss.

[7] D.L. 2.191 de 1978. Artículo 1º: “concédese amnistía, a todas las personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores, hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de estado de sitio comprendido entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas...”

Artículo 2º: “Amnistiase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto ley se encuentren condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1972.

Artículo 3. :” No quedarán comprendidas en la amnistía a que se refiere el artículo 1º, las personas respecto de las cuales hubiere acción penal vigente en su contra , por los delitos de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con violencia o intimidación en las personas, elaboración o tráfico de estupefacientes, sustracción de menores e edad, corrupción de menores, incendios y otros estragos; violación, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversación de caudales o efectos públicos, fraudes y exacciones ilegales, estafas y otros engaños, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley 280 de 1974 y sus posteriores modificaciones, cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Código tributario.

Artículo 4º: “...Tampoco serán favorecidas con la aplicación del artículo 1º las personas que aparecieren responsables sea en calidad de autores, cómplices o encubridores, de los hechos que se investigan en el proceso rol Nº 192-78 del Juzgado Militar de Santiago, Fiscalía Ad hoc.

Artículo 5º: “las personas favorecidas pro el presente decreto ley, que se encuentren fuera del territorio de la República, deberán someterse a lo dispuesto en el artículo 3º del decreto ley 81 de 1973 para reingresar al país.”

[8] Informe del Departamento de Estudios del Consejo de Defensa del Estado, Oficio Nota Nº 163 del 22 de septiembre de 2003.

[9] Ibidem

[10] La jurisprudencia chilena al respecto no ha sido unívoca en cuanto al momento procesal oportuno para declarar la amnistía concedida por el D.L. 2.191 de 1978. En un primer período se optó por los tribunales chilenos por la aplicación inmediata a la excusa legal absolutoria determinando sobreseimientos definitivos sin investigar los hechos y, menos, sus partícipes. En este planteamiento el último fallo destacable por lo explícito pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 19 de agosto de 1998, en causa por desaparición de Bárbara Uribe Tamblay y Edwin Van Jurick establece como doctrina que “Demostrada fehacientemente la existencia y procedencia de una causal de extinción de responsabilidad penal, no es necesario abundar en las indagaciones sumariales, quedando en aptitud de dictar el respectivo sobreseimiento definitivo (Considerando 4º).

Actualmente, como señala el informe del Departamento de Estudios del Consejo de Defensa del Estado de Chile citado y que comparto, el criterio jurisprudencial ha sido consistente y sostenido en orden que se debe dar curso al procedimiento hasta la determinación de los hechos y de sus responsables habida consideración de las limitaciones personales, temporales y territoriales que condicionan el beneficio otorgado. del beneficio.

[11] Cfr. Gallaher Hucke Alexander , “La presunción de inocencia y la presunción de voluntariedad”, Editorial Jurídica CONOSUR, Santiago,1996.

[12] En conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución Política de Chile, la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable, para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. El referido recurso es conocido y resuelto por el pleno de la Corte Suprema.

[13] Bobbio: “El futuro de la democracia”.Fondo de Cultura Económica, México. D.F. 1986.

[14] Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 fueron ratificados por Chile mediante el Decreto Supremo Nº 752 de 5 de diciembre de 1950 y publicados sucesivamente los días 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951.

[15] Vigente en Chile desde 1991.

[16] Artículo 93 Nº 4 Código Penal de Chile.

1 Comments:

At lun. sep. 05, 06:49:00 p. m., Blogger LdS said...

Autoavalia certamente o texto que escreveu para saber que é excelente. Mas de facto é.

 

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